Dans la jurisprudence canadienne en Common Law, l’idée d’un changement graduel, souvent désigné par le mot incrémentalisme, occupe une place importante dans la manière dont les tribunaux interprètent les litiges constitutionnels. À une époque où certaines décisions judiciaires semblent accélérer le rythme du changement juridique, il devient pertinent de se demander si l’incrémentalisme demeure un principe structurant ou s’il est progressivement fragilisé par les transformations contemporaines du droit constitutionnel.

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D’un point de vue théorique, l’incrémentalisme en Common Law repose sur l’idée que les tribunaux devraient privilégier des modifications graduelles plutôt que des ruptures radicales avec la jurisprudence existante. La Cour Suprême a souvent réaffirmé que les changements incrémentaux sont plus simples et répondent plus justement au principe de primauté du droit[1].  Cette approche est indissociable du stare decisis, selon lequel les tribunaux doivent suivre les précédents afin d’assurer la prévisibilité et la cohérence du droit[2]. En traitant des cas semblables de manière semblable, le précédent favorise la sécurité judiciaire et renforce la confiance du public envers les institutions judiciaires. L’incrémentalisme traduit donc une forme de retenue judiciaire. Plutôt que d’imposer des transformations radicales, les tribunaux privilégient des solutions limitées, adaptées aux faits du litige, laissant alors le droit évoluer graduellement. Cette méthode permet également de préserver la légitimité intentionnelle des tribunaux, en évitant que leurs décisions ne soient perçues comme des interventions politiques ambitieuses. Cependant, le stare decisis n’est pas absolu. Les Cours peuvent s’en écarter lorsque les circonstances le justifient, notamment lorsque des précédents se révèlent incompatibles avec les valeurs constitutionnelles contemporaines ou lorsque le contexte social a profondément changé. La méthode de l’incrémentalisme ne signifie donc pas une immobilité, mais plutôt une manière structurée et progressive d’opérer le changement juridique.

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Dans le contexte juridique actuel, le débat contemporain sur l’incrémentalisme et le stare decisis illustre les profondes tensions entre la stabilité du droit et le rôle des tribunaux dans l’évolution des enjeux sociaux. Aux États-Unis, la décision Dobbs v Jackson Women’s Health Organization a ravivé les discussions sur la légitimité de renverser un précédent constitutionnel majeur[3]. Les juges dissidents de cette affaire ont reproché à la majorité de « depart[ing] from stare decisis for no legitimate reason »[4]. Selon eux, l’abandon d’un précédent aussi structurant sans justification institutionnelle convaincante risque d’exposer le droit constitutionnel aux fluctuations de la composition judiciaire, faisant dépendre la portée des droits fondamentaux aux convictions des  juges siégeant à un moment donné. À l’inverse, la Cour Suprême du Canada a récemment illustré cette retenue incrémentale dans l’arrêt Power, où elle a choisi de modifier graduellement le cadre établi dans Mackin plutôt que de le renverser entièrement, préservant ainsi la continuité jurisprudentielle de la Cour tout en adaptant le droit aux exigences contemporaines de la Charte[5].

Cette retenue se comprend aussi par le rôle intentionnel des tribunaux. En matière constitutionnelle, des revirements fréquents de jurisprudence risquent de rapprocher les juges du rôle du législateur, alors que leur fonction première demeure l’interprétation du droit plutôt que sa refonte.  Le respect du stare decisis constitue un garde-fou essentiel contre une conception trop expansive du rôle judiciaire. Si les tribunaux infirment trop facilement leurs propres décisions, ils risquent de brouiller la frontière entre l’interprétation et la création du droit, se rapprochant ainsi du rôle du législateur. La légitimité de la cour repose en grande partie sur leur retenue institutionnelle et sur leur capacité à assurer une continuité normative. Loin d’empêcher l’évolution du droit,  l’incrémentalisme permet donc justement un développement graduel et réfléchi du droit constitutionnel, en évitant de brusques ruptures qui pourraient transformer la jurisprudence au gré des changements de la composition de l’ordre judiciaire. Cette approche contribue également à préserver la cohérence et l’autorité du droit constitutionnel dans le temps en assurant que ses transformations résultent d’un raisonnement juridique progressif plutôt que de ruptures drastiques.

Plusieurs causes qui seront prochainement entendues par la Cour suprême du Canada pourraient s’avérer déterminantes pour préciser la manière dont elle entend interpréter et, au besoin, revisiter ses propres précédents. Ces dossiers offriront l’occasion de préciser les critères susceptibles de justifier un revirement jurisprudentiel et de mesurer jusqu’où la Cour est disposée à aller, soit dans l’assouplissement ou dans le resserrement du stare decisis horizontal.

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Le débat sur l’incrémentalisme et sur le respect des précédents dépasse la simple règle technique juridique. Il touche le fondement même de la légitimité judiciaire. Entre stabilité et évolution, les tribunaux doivent tracer une ligne délicate, en assurant à la fois la continuité du droit et sa capacité d’évolution, sans compromettre la confiance du public envers les institutions judiciaires.​​​​​